TJDFT 12/09/2017 -Pág. 922 -Caderno único -Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Edição nº 172/2017
Brasília - DF, disponibilização terça-feira, 12 de setembro de 2017
regime implicaria o recolhimento mensal dos tributos mediante documento único de arrecadação. Contudo, teria sido notificado para efetuar
o recolhimento do diferencial de alíquotas pelas compras interestaduais realizadas, o que não estava no planejamento financeiro. Requer a
concessão da segurança para que seja declarada a ilegalidade de qualquer lançamento ou procedimento de cobrança referente ao DIFAL, na
aquisição de mercadorias para revenda. Com a inicial, vieram documentos. O pedido liminar foi indeferido. A impetrante opôs embargos de
declaração, o qual foi rejeitado. O DISTRITO FEDERAL requereu a admissão no feito como litisconsorte passivo e apresentou defesa. A autoridade
coatora apresentou informações. O MINISTÉRIO PÚBLICO informou que não possui interesse no feito. Após, os autos vieram conclusos. É
o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. A controvérsia consiste em determinar se é devida a cobrança do diferencial de alíquota ? DIFAL em face de empresa sujeita ao regime único de arrecadação de impostos e contribuições. O imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior (ICMS) é de competência dos Estados e do Distrito Federal, e possui caráter fiscal, nos termos do art. 155, II, da
CF/88. O art. 155, §2º, da CF/88 estabelece que resolução do Senado, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores,
aprovada pela maioria absoluta de sues membro, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação
(IV). Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações de serviços (transporte e comunicação) interestaduais (entre
Estados), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senador Federal. E, com a finalidade de evitar guerra fiscal, o Senado Federal também
poderá estabelecer, para as operações internas (intra-estatuais), alíquotas máximas e mínimas (V, alíneas a e b). E ainda, salvo deliberação em
contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de
mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais (estas fixadas pelo Senado)
(VI), ou seja, salvo deliberação em convênio (CONFAZ), as alíquotas internas serão maiores ou iguais às alíquotas interestaduais. A análise da
sistemática constitucional de cobrança do ICMS nas operações interestaduais revela três possíveis situações: Primeiro caso, o destinatário, no
Distrito Federal, não é contribuinte do ICMS (não é comerciante) e adquire a mercadoria como consumidor final. No caso, não há motivo para
se aplicar alíquota interestadual, pois não há diferença relevante entre a operação relatada e aquela em que o adquirente, de passagem por um
Estado, adquire a mercadoria no balcão da empresa comerciante. Aplica-se, assim, em ambos os casos, a alíquota interna. Segundo caso, o
adquirente é contribuinte (comerciante) e, portanto possui logística para recolher tributos no Distrito Federal, mas adquire a mercadoria como
consumidor final, em outro Estado, não havendo objetivo de comercializá-la. No caso, o constituinte optou pela divisão da arrecadação entre
o ente de origem (alíquota interestadual) e o de destino (diferença entre alíquota interestadual e a sua alíquota interna). Terceiro caso, que é
situação mais comum, o adquirente é comerciante e tem o objetivo revender a mercadoria no âmbito de sua atividade principal. A situação é
resolvida, como regra, exceto pelo optante do Simples Nacional, pela aplicação dos mecanismos de débitos e créditos característico do regime
da não cumulatividade. A primeira e a segunda situações estão previstas nos incisos VI e VII do §2º, do art. 155 da CF/88, a terceira opção,
na regra geral de não cumulatividade do art. 155, §2º, I, CF/88, cujos dispositivos estão redigidos nos seguintes termos: Art. 155. (...) § 2º O
imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa
à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas,
nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações
interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado
em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença
entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015). O art. 146,
III, d, da CF/88, estabelece que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre
definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais
ou simplificados no caso do ICMS. O §único também estabelece que: Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também
poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
observado que: I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;
III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será
imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes
federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. A Lei Complementar 123/2006 regulamentou as disposições constitucionais acima
mencionadas, e instituiu regime de cobrança centralizado e unificado destinado às empresas de pequeno porte e às microempresas. A referida
sistemática de arrecadação, pelo Simples Nacional, alcança, como regra, o ICMS, nos termos do art. 13, VII, da Lei Complementar 123/2006,
nos seguintes termos: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes
impostos e contribuições: VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; O §1º, XIII, alíneas g e h, do mencionado artigo, por outro lado, estabeleceu hipóteses
nas quais a incidência da regra quanto ao recolhimento unificado e centralizado dos tributos não inviabiliza a cobrança do ICMS, pela sistemática
ordinária, quando da aquisição de bens ou mercadorias: § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos
ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais
pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto,
nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta
Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo
vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime
de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; A Lei Complementar 123/2006, portanto,
exclui expressamente do Simples Nacional o reconhecimento do diferencial de alíquota, nas hipóteses mencionadas acima. Nesses casos, devem
ser observadas as regras referentes às pessoas jurídicas que não optaram pelo regime do Simples Nacional. O diferencial da alíquota visa garantir
ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição
interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota
interna. Desse modo, afasta-se a alegação de que a cobrança da diferença de alíquota onera a operação subsequente promovida pela empresa
optante do Simples Nacional. O que ocorre é a equalização da operação anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a
alíquota interna e a interestadual. Essas diretrizes diminuem, ainda, os efeitos da guerra fiscal. A cobrança do diferencial de alíquotas para as
mercadorias destinadas à comercialização tem o objetivo de promover um equilíbrio no mercado varejista, estimular a compra no mercado interno
e nivelar a carga tributária das empresas optantes do Simples Nacional, que adquirem mercadorias em outros Estados a cargo de empresas que
o fazem no mercado interno, que, em grande parte, são menores, com menos oportunidade de comprar fora do Estado. Sem a incidência do
diferencial de alíquotas, as empresas que compram fora do Estado e pagam a alíquota interestadual de 7% (Sul/Sudeste) estão em condições
de mercado mais vantajosas do que as que compram mercadoria no mercado interno e pagam a alíquota de 18%, provocando, assim, forte
desequilíbrio na oferta desses produtos no mercado. Não há inconstitucionalidade na cobrança da alíquota diferencial derivada de operações
interestaduais, ainda que para as empresas optantes do regime de tributação instituído pela Lei Complementar 123/2006. O disposto no art. 13,
§1º, XIII, alíneas g e h, da referida norma, está em conformidade com o disposto na Constituição Federal, art. 155, §2º, VII, alíneas a e b, e VIII
(com reação anterior à EC 87/2005). A Emenda Constitucional 87/2015, ao dar nova redação ao inciso VIII do §2º, art. 155, da CF/88, manteve
a previsão quanto à cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e, ainda, estabeleceu, de forma clara, a quem compete
o recolhimento dessa diferença: VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e
a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o
destinatário não for contribuinte do imposto; Em consequência, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS,
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