TRT3 14/03/2019 -Pág. 1935 -Judiciário -Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região
2682/2019
Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região
Data da Disponibilização: Quinta-feira, 14 de Março de 2019
autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público.
5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 9. Na prática,
contudo, diversas reclamações ajuizadas perante esta Corte
indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16,
parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou
a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de
condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões
invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a
responsabilidade da Administração não é automática, mas
condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer
aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos
fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais
termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na
prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração.
Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933, Rcl 21.284, todas sob a
minha relatoria. 10. Em outros casos, a Administração Pública é
responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência
de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que,
havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a
contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de
infração à legislação trabalhista, não tomou as providências
necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in
vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao
precedente proferido na ADC 16. 11. Em razão disso, no julgamento
do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, propus a seguinte
tese de julgamento: 1. Em caso de terceirização, a Administração
Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de
obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos
profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar
comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá-la
(culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação
ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso. 2.
Compete à Administração comprovar que houve adequada
fiscalização. 3. O dever de fiscalização da Administração acerca do
cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas
contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode
ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada
pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle
externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de
razoabilidade. 4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de
inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes
providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada,
assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não
atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito,
a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias
devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada. 5.
Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração
Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem
indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que
configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela
Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a
adoção das medidas mitigadoras antes indicadas. 12. Este
entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos, não
prevaleceu. Com efeito, em 26.04.2017, o Supremo concluiu o
julgamento do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da
repercussão geral. Naquela decisão, o Supremo afastou a
condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de
contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha
havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao
final, fixou-se a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
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pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos
termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 13. Como se vê, o
entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou
a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada
exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de
terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou
categoricamente a total irresponsabilidade da Administração
Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está
proibida a transferência "automática" dos ônus do inadimplemento
das obrigações trabalhistas por parte da empregadora. 14. Nesse
contexto, penso que a responsabilização do ente público depende
da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de
ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas
necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a
mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, caso
demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado
descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo
contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu
inerte. 15. Todavia, no caso dos autos, este requisito não foi
cumprido. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do ente
público encontra-se embasada exclusivamente na inadimplência do
contratado. Desta forma, foi violada a tese jurídica firmada na ADC
16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada
no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux. 17. Observo, por
fim, que a presente reclamação foi ajuizada com base na ADC 16, e
antes mesmo da conclusão do julgamento do RE 760.931, novo
paradigma para a tese jurídica relacionada ao art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/1993. Deste modo, inaplicável, na espécie, a exigência de
esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, §5º, II, do
CPC/2015. 18. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo
único, do RI/STF, julgo procedente o pedido, para cassar a decisão
reclamada e determinar que outra seja proferida, à luz do decidido
na ADC 16 e tese firmada no RE 760.931(paradigma do Tema 246
da repercussão geral). A presente decisão alcança apenas a
condenação da parte reclamante, não afetando a responsabilidade
de terceiros. Publique-se. Intime-se. Comunique-se. Brasília, 22 de
junho de 2017 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator". No
entanto, como já mencionado, não é o caso de responsabilização
de ente público por ausência de fiscalização das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora
(item IV da Súmula 331/TST), mas sim de co-responsabilidade entre
as reclamadas que atuaram em consilium fraudis (terceirização
ilícita) Sendo assim, nada a prover. JUSTIÇA GRATUITA:
Inicialmente, cumpre registrar que esta E. Turma entende que a
aplicação do disposto no art. 790, §3º e 4º, da CLT, com redação
dada pela Lei 13.467/2017, só é cabível nas lides ajuizadas após a
entrada em vigor da nova lei trabalhista, a fim de evitar a surpresa e
o agravamento da condição da parte ante a alteração da condição
existente no momento da propositura da ação. Assim, considerando
a propositura da presente ação em 26/01/2017 e que, conforme o
entendimento mencionado, as disposições da Lei n. 13.467/2017
têm aplicação apenas a partir de sua vigência, em 11/11/2017, deve
se aplicar ao caso a normatização vigente anteriormente a essa
data, ou seja, o artigo 790, § 3º, da CLT, com a redação conferida
pela Lei nº 10.537/02. Dito isso, nos termos do art. 790, §3º, da
CLT, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita depende
apenas do fato de o trabalhador perceber salário igual ou inferior ao
dobro do mínimo legal ou de ele declarar, sob as penas da lei, que
não está em condições de pagar as custas do processo sem
prejuízo do sustento próprio ou de sua família, formalidade que foi
devidamente observada pelo reclamante, consoante declaração de
f. 129, a qual presume-se verdadeira por força do art. 99, §3º, do